Las fundaciones están sujetas en España a un régimen jurídico especial por su naturaleza: entidades privadas que gestionan un patrimonio destinado de forma permanente a fines de interés general. Este modelo explica por qué la normativa prevé un sistema de supervisión administrativa de comunicación y autorización de determinados actos de las fundaciones ante el Protectorado.
El Protectorado es el órgano encargado de velar por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones, supervisar que los recursos se destinan a sus fines fundacionales y garantizar que los acuerdos del Patronato se ajusten a la normativa y a los estatutos. En particular, su control cobra especial relevancia en actos que pueden afectar al patrimonio, al equilibrio económico o a los intereses de la fundación y de terceros.
Por eso, la legislación de fundaciones diferencia entre:
- actos que requieren autorización previa del Protectorado, y
- actos que deben comunicarse al Protectorado con posterioridad (como mecanismo de supervisión y control).
En esta entrada analizaremos los actos que requieren autorización previa del Protectorado o la realización de una comunicación posterior, la normativa de aplicación y la documentación necesaria para cursar la correspondiente solicitud.
1. Autorización para la remuneración de los patronos y auto-contratación
La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, establece como regla general la gratuidad del cargo de patrono, de modo que el ejercicio de sus funciones en el Patronato no debe implicar remuneración por sí mismo. No obstante, el artículo 28 contempla una excepción relevante: los patronos pueden contratar con la fundación (por ejemplo, prestando servicios profesionales distintos a su función como patronos), siempre que exista autorización previa del Protectorado, al tratarse de una operación con potencial conflicto de interés.
En este marco, la remuneración de patronos solo es admisible cuando derive de servicios distintos del cargo y esté debidamente justificada como beneficiosa y necesaria para la fundación, evitando que se utilice para encubrir una remuneración por el mero desempeño del puesto.
La solicitud debe acompañarse de :
- Copia del documento en que se pretende formalizar el negocio jurídico entre el patrono y la Fundación.
- Certificación del acuerdo del Patronato por el que se decide la realización del negocio jurídico, incluyendo el coste máximo total que supondrá para la Fundación, firmada por el Secretario con el visto bueno del Presidente.
- Memoria explicativa de las circunstancias concurrentes, entre las que se incluirán las ventajas que supone para la Fundación efectuar el negocio jurídico con un patrono.
2. Autorización anual para la enajenación de valores cotizados y comunicación trimestral de enajenación de valores cotizados
Las fundaciones, en ocasiones, cuentan con acciones, participaciones u otros valores cotizados como parte de su patrimonio. Estos valores pueden formar parte de la dotación o estar ligados directamente al cumplimiento de los fines fundacionales.
Cuando esto ocurre, la ley establece un sistema de control para asegurar que esas ventas se hacen de forma responsable y sin perjudicar a la fundación. Aquí es donde entra la figura de la autorización anual del Protectorado para enajenar valores cotizados, regulada en el Artículo 20 del Reglamento de Fundaciones de competencia estatal.
A la solicitud de autorización deberá acompañarse:
- Certificación del acuerdo adoptado por el Patronato, firmada por el Secretario con el visto bueno del Presidente.
- Relación de los valores.
- En su caso, memoria justificativa relativa a las circunstancias del mercado que aconsejan que los valores no se enajenen a un precio superior al de adquisición.
El protectorado, si las circunstancias del caso lo hicieran aconsejable, podrá conceder dicha autorización siempre que los valores se enajenen por un precio superior al de adquisición, salvo que circunstancias de mercado aconsejen lo contrario; en tal caso, se hará mención expresa de este extremo tanto en la solicitud de autorización como en su concesión.
Además de esta autorización, El patronato está obligado a comunicar trimestralmente al protectorado las enajenaciones efectuadas, el cual podrá revocar la autorización cuando estas sean lesivas para los intereses de la fundación, sin perjuicio de la eficacia de las operaciones ya efectuadas.
Al formular la comunicación al protectorado, se deberá acreditar el importe de la cotización del día anterior al de la venta, cuya fecha deberá hacerse constar.
3. Autorización y comunicación de enajenación y gravamen de bienes y derechos.
Están sometidos a un régimen de autorización previa del Protectorado los actos que impliquen la enajenación, onerosa o gratuita, así como el gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación, o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales
Los bienes y derechos directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales se entenderán como tal cuando dicha vinculación esté contenida en una declaración de voluntad expresa, ya sea del fundador, del Patronato de la fundación o de la persona física o jurídica, pública o privada que realice una aportación voluntaria a la fundación, y siempre respecto de los bienes y derechos aportados. Esta vinculación también podrá realizarla el Protectorado mediante resolución motivada.
Estarán sometidos a un régimen de comunicación al Protectorado los restantes actos de disposición de aquellos bienes y derechos fundacionales que no formen parte de la dotación o no estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, así como aquéllos cuyo importe, con independencia de su objeto, sea superior al 20 por 100 del activo de la fundación que resulte del último balance aprobado. La comunicación deberá realizarse en el plazo máximo de treinta días hábiles siguientes a su realización.
Estas obligaciones vienen establecidas en el artículo 21 de la Ley 50/2002.
A la solicitud de autorización previa o a la comunicación posterior, deberán acompañarse los siguientes documentos:;
- Certificación del acuerdo adoptado por el Patronato, firmada por el Secretario con el visto bueno del Presidente.
- Memoria acreditativa de las características del bien o derecho, elementos y condiciones del negocio jurídico, razones e indicación del destino del importe.
- Valoración de los bienes y derechos realizada por un experto independiente.
- Si se trata de préstamos hipotecarios: cuantía y destino del principal, valoración del bien con los criterios utilizados habitualmente por las entidades de crédito, intereses pactados y plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada.
- Si se trata de usufructos, derechos de superficie u otra clase de gravámenes: valor de los derechos reales que se pretenden constituir, su duración y elementos esenciales del gravamen.
4. Comunicación modificaciones estatutarias.
El artículo 29 de la Ley 50/2002 regula el procedimiento para que una fundación pueda modificar o redactar de nuevo sus estatutos. En primer lugar, establece que esta modificación debe ser acordada por el Patronato y comunicada al Protectorado, ya que este órgano ejerce funciones de control para garantizar que el cambio se ajusta a la legalidad.
Una vez recibida la comunicación, el Protectorado dispone de un plazo máximo de tres meses para pronunciarse. Durante ese periodo, el Protectorado solo puede oponerse por razones de legalidad y debe hacerlo mediante un acuerdo motivado (es decir, justificando claramente los motivos de oposición).
En este contexto, es habitual que la fundación necesite obtener un informe expreso de no oposición del Protectorado, ya que este documento acredita que el Protectorado no pone objeciones legales al cambio estatutario. El propio artículo prevé que el Protectorado puede emitir esa no oposición en cualquier momento dentro del plazo de tres meses, lo que permite que la fundación continúe con la tramitación e inscripción de la modificación.
En caso de que en tres meses el Protectorado no se haya pronunciado, el silencio se considera positivo, y la fundación podrá continuar con la tramitación de modificación estatutaria.
La documentación necesaria para solicitar este informe al Protectorado es:
- Texto de la modificación propuesta.
- Certificación del acuerdo de modificación adoptado por el Patronato firmada por el Secretario con el visto bueno del Presidente.
- En caso de modificarse la denominación de la fundación, se aportará el certificado negativo de denominación solicitado previamente al Registro Nacional de Fundaciones, que mencionamos en nuestro artículo sobre cómo constituir una fundación en España.
5. Comunicación de herencias y donaciones
Según establece el artículo 22 de la Ley 50/2002, la aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas será comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes. El Protectorado tiene reservada la opción de ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del Patronato fueran lesivos para la fundación, en los términos previstos en esta Ley.
Para realizar esta comunicación, hay que aportar:
- Certificación del acuerdo del Patronato por el que se acepta o repudia la herencia, donación o legado, firmada por el Secretario con el visto bueno del Presidente.
- Memoria explicativa.
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6. Comunicación de participación mayoritaria de la fundación en sociedades mercantiles.
El artículo 24.2 de la Ley 50/2002 establece que las fundaciones podrán participar en sociedades mercantiles, siempre que no responsa personalmente de las deudas sociales.
Cuando la participación de la fundación en una mercantil sea mayoritaria, deberán comunicarlo al Protectorado en cuanto este hecho tenga lugar, sin que pueda superarse el plazo de 30 días desde la adquisición.
Tendrán que aportar a la comunicación la documentación acreditativa de su participación mayoritaria, así como el acuerdo del Patronato por el que asumen dicha participación mayoritaria.
Para considerar la participación mayoritaria a estos efectos, se entenderá aquella que represente más del 50% del capital social o derechos de voto, computándose tanto las participaciones directas como indirectas.
Si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, el patronato deberá enajenar dicha participación, salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación.
Si transcurriera el plazo mencionado sin que se hubiera llevado a cabo la enajenación, o sin que la sociedad participada se hubiera transformado en sociedad no personalista, el protectorado requerirá al patronato para que, en el plazo de 15 días, realice las alegaciones que considere oportunas. El protectorado, si concurren las circunstancias previstas en la ley, podrá entablar la acción de responsabilidad contra los patronos o solicitar de la autoridad judicial su cese.
Conclusión
En definitiva, conocer qué actos requieren autorización previa y cuáles deben comunicarse al Protectorado no es solo una obligación legal: es una herramienta clave para garantizar una gestión transparente, segura y alineada con los fines fundacionales. El cumplimiento de estos trámites evita riesgos, previene posibles responsabilidades del Patronato y permite que la fundación tome decisiones patrimoniales importantes con respaldo jurídico y administrativo.
Sin embargo, en la práctica, estos procedimientos pueden generar dudas: ¿en qué casos es obligatoria la autorización?, ¿qué documentación exige el Protectorado?, ¿cómo se redacta correctamente la memoria justificativa?, ¿qué plazos aplican en cada supuesto? Una tramitación incompleta o fuera de plazo puede retrasar operaciones relevantes o provocar requerimientos innecesarios.
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Si tu fundación va a realizar alguno de los actos que hemos analizado en este artículo, contacta con Fundaciones360 y te acompañaremos en todo el proceso.